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01/02/2012
Fin a la doble ventanilla en Chile. La diferencia entre dictar y aplicar normas
Autor: Lucas Sierra
En Chile se está discutiendo una reforma fundamental para las telecomunicaciones. El propósito es crear un mecanismo que separe las dos principales tareas regulatorias en este sector, a saber: 1) fijar objetivos de política y dictar las normas destinadas a alcanzar dichos objetivos, y 2) fiscalizar el cumplimiento de estas normas, aplicando sanciones en caso de no cumplirse. Con esta separación se pretende distinguir una dualidad básica, porque una cosa es dictar normas, y otra, aplicarlas.

Hasta hoy, ambas tareas residen en un solo órgano: el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT), a través de su Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL).

Cabe mencionar que el sector de las telecomunicaciones es el único de los muchos sectores de la economía chilena que se privatizaron durante los años ochentas al que no se le puso una Superintendencia para aplicar las normas que un determinado Ministerio dicta para regular un mercado.

Sin embargo, la concentración de dos tareas distintas (dictar y aplicar normas) en un mismo órgano es criticable desde el punto de vista del derecho moderno. Éste señala que la distinción de funciones puede aportar valor tanto para la democracia, como para el Estado de Derecho que debe imperar en una democracia:

Desde el punto de vista de la democracia, la separación es valiosa porque las normas que se dictan tienen que ver con los objetivos que se fija para sí misma la comunidad política. Por lo tanto, el dictado de las normas -con los objetivos de política que persiguen- debe estar lo más cerca posible de la comunidad política, es decir, del voto ciudadano.

Por lo que respecta al Estado de Derecho, la separación también es valiosa porque permite lo que debe ser: aplicar normas a casos concretos. Es decir, determinar si se cumplen o no, para cada caso, los supuestos de hecho previstos para la aplicación de dichas normas.

Y es que la aplicación de una norma exige un juicio entre una norma y una situación de hecho. No se trata de un juicio de ponderación entre distintos objetivos abstractos, que es el que requiere el dictado de las normas. Es por esto que los jueces -que son quienes por excelencia realizan la tarea de aplicar normas- no son electos por la ciudadanía, pero quienes las dictan, sí, porque los que aplican las normas no están para hacer política.


En qué consiste la propuesta gubernamental

Para corregir la criticable situación que hay en Chile respecto a las telecomunicaciones, en la cual ambas tareas están en la misma mano, el gobierno inició la discusión legislativa con un proyecto para crear la Superintendencia de Telecomunicaciones. El propósito es traspasar a este nuevo organismo las tareas de aplicación de normas que hoy desarrolla la MTT-SUBTEL, y a ésta sólo se le dejaría la tarea de dictar normas con los objetivos de la política sectorial.

Es preciso señalar que el gobierno anterior tuvo una intención parecida. Incluso, convocó a un proceso de consulta pública, pero nunca produjo un proyecto de ley.

En el proyecto del actual gobierno, la Superintendencia de Telecomunicaciones sería la encargada de fiscalizar el cumplimiento de las normas sectoriales y podría sancionar a los operadores en caso de no cumplirlo. También sería el organismo responsable de entregar las autorizaciones para operar los servicios de telecomunicaciones y de llevar adelante los procesos de regulación tarifaria. Todo esto a la luz de las normas dictadas por el órgano de política MTT-SUBTEL.

Asimismo, el proyecto del gobierno busca que la Superintendencia de Telecomunicaciones sea un juez lo menos arbitrario posible. Para esto, se ajustan los procedimientos de fiscalización y sanción conforme a los estándares de debido proceso. Por ejemplo, se propone que la Superintendencia tenga dos áreas distintas: una se encargaría de indagar, constituir pruebas y acusar; mientras que la otra ponderaría dichas pruebas y estaría facultada para aplicar sanciones. El objetivo es reducir el carácter inquisitorial del procedimiento.

Con este proyecto se ha abierto una discusión legislativa interesante. Se va a revisar una arquitectura regulatoria diseñada hace casi 35 años, en circunstancias políticas, económicas y sociales muy distintas a las de hoy. Ojalá resulte una mejor arquitectura.


Lucas Sierra es abogado, profesor de la Universidad de Chile e investigador del Centro de Estudios Públicos (CEP). También fue consultor del Gobierno de Chile en la preparación de este proyecto de ley, lsierra@cepchile.cl.
 
 
 
 
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